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我国行政和解制度的兴起及其在证券执法领域的立法实践
作者:投保基金公司法律部高级经理 冯丹荔    时间:2020-05-15
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新证券法第171条首次在法律层面确立了证券执法领域的行政和解制度。证券执法并非我国最早实践行政和解制度的领域,证券执法和解制度也并非新证券法首创。新证券法对此前中国证监会发布的《行政和解实施试点办法》(以下简称《实施办法》)有关和解适用条件的规定进行了较大修改,或将给证券执法和解的适用空间带来较大变化。

在我国,行政和解制度经历了从广受质疑到逐渐兴起的发展过程。我国传统行政法理论认为,行政权不得自由处分,对行政和解的正当性一直存有质疑。行政和解曾经并没有存在的空间。进入21世纪,随着行政事务日益繁重复杂,行政权完全不得处分的观点开始被越来越多的学者反思。与世界公共行政改革相结合,我国行政法理论对行政行为本质属性的认识也经历了从“管理”到“服务”的变化。这种变化使以行政协商为特点的柔性行政方式在我国开始得到认可,在立法中也开始逐渐有所体现。2004年,国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出要“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。此后,越来越多的行政行为被允许采用柔性行政方式来进行。

在这一时期,行政和解制度作为一种典型的柔性行政方式,在行政复议、行政执法、行政强制甚至行政诉讼领域都开始萌发。较早对行政和解予以确认的领域是行政复议。2007年《行政复议法实施条例》第40条允许行政机关与行政相对人在复议决定作出前自愿和解。在行政执法领域,2008年《反垄断法》第45条允许反垄断执法机构对承诺整改的被调查经营者中止调查。在行政强制领域,2012年《行政强制法》第42条允许行政机关在实施行政强制中与当事人达成执行协议。在行政诉讼领域,2014年《行政诉讼法》第60条允许行政赔偿补偿等案件进行调解。 

证券执法行政和解的立法实践也在这一时期开始。2013年,《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》开始提出“探索建立证券期货领域行政和解制度,开展行政和解试点”。2015年,中国证监会发布《实施办法》,正式在证券期货领域试点行政和解制度。

证券执法并不属于我国较早一批实践行政和解的领域,却十分具有特点。与其他领域相比,证券执法和解制度具有两个比较突出的特点。一是在新证券法之前,《实施办法》已经对行政和解的适用条件和适用范围、和解实施程序、和解程序的终止以及和解金管理等诸多方面做出了较为详细明确的规定,使该制度在执行层面具有较高的可操作性。这种系统性的制度建设在我国行政和解制度的立法实践中属于首例,对其他领域具有较强的示范意义。二是无论《实施办法》还是新证券法,都特别强调对受违法行为损害的第三人(投资者)的利益保护,专门规定行政和解的适用应以补偿投资者损失为前提条件,将和解金直接用于补偿投资者从而实现私人损失的公共补偿。这一点与我国其他领域的行政和解存在较大差异,也是新证券法行政和解制度进一步细化的难点与重点。

在《实施办法》立法实践的基础上,新证券法又从法律层面进一步确立了证券执法和解制度,并对和解的适用条件进行了较大修改。其关键之处在于取消了《实施办法》有关“事实清楚,证据充分,法律适用明确,依法应当给予行政处罚的”案件不得和解的限制。《实施办法》的上述规定几乎摒弃了出于执法成本考虑而适用和解的情形,这无论较宽松的美国模式还是严格的德国模式都更加严格。美国对于能否和解没有规定明确的启动条件,SEC拥有很大的行政裁量权;德国虽然设定了一系列启动条件,但明确规定执法成本过高是适用和解的情形之一。新证券法这一修改相当于为我国证券执法和解新增了一种其他法域普遍存在而我国缺失的允许和解情形,这或将在很大程度上拓宽我国证券执法和解制度的适用空间。